Via de regra nós sabemos que as decisões arbitrárias prejudicam e muito os empresários do nosso país. Nesse caso específico, a LG&P conseguiu uma decisão importante que trouxe o que mais nos motiva a trabalhar em casos assim: economia no bolso do empresário.
Quando tratamos de Planejamento Patrimonial, encontramos situações onde existem discussões acerca da cobrança do ITBI no imóvel transferido para Holding. Através de planejamento estratégico, alcançamos a imunidade no pagamento desse tributo, ainda que de forma judicial, conforme mencionaremos nesse artigo.
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), em breve síntese, é um imposto municipal cobrado, dentre outras situações, na compra e venda de imóveis. Sendo assim, para que a propriedade seja transferida de uma pessoa para outra, o tributo deve ser obrigatoriamente pago.
Usualmente, o tributo é calculado de 2 a 4% (dependendo do Município onde está situado) sobre o valor venal do imóvel, ou seja, pelo preço de mercado. O valor pode ser consultado no carnê de cobrança do IPTU. Por sua vez, também pode ser que seja utilizado o valor da negociação entre as partes. Há casos em que o município utilizará o maior entre o preço venal e o da negociação, o que irá depender do município. Em geral, é utilizado um dos referenciais.
Entretanto, a Constituição Federal prevê que, se o imóvel for transferido para uma pessoa jurídica, essa operação não estará sujeita ao ITBI pela imunidade prevista na nossa legislação.
Contudo, a legislação faz algumas ressalvas, uma delas é que a Pessoa Jurídica em que o imóvel foi transferido não possa ter atividade preponderante imobiliária, ou seja, sua receita operacional com essa atividade não pode superar 50% nos primeiros 3 (três) anos caso seja uma empresa recém-criada ou 50% nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes ao da integralização do capital com o imóvel em caso de empresa já existente.
Caso durante o período mencionado, ocorra a atividade preponderante, a empresa deverá recolher o ITBI com juros e multa previstas na legislação.
Porém, no caso em questão, apesar da legislação mencionar a porcentagem de 50% da receita operacional, o Município de São Paulo entendeu que pela empresa não obter nenhuma receita durante o período probatório e ter em seu contrato social como objeto as atividades de imobiliária, concluiu que a atividade era preponderante e que deveria ser pago o ITBI além de serem aplicadas as penalidades previstas conforme parágrafo acima.
No entanto, após discussão judicial nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que:
“Da análise dos citados dispositivos legais, extrai-se que a incidência do ITBI depende de uma circunstância positiva, qual seja, a realização de negócios imobiliários, que deverá se dar em valor superior à metade da renda operacional, o que leva a crer que a atividade preponderante apontada deve ser aferida pelos rendimentos da empresa, não sendo o caso de se presumir a sua existência com base unicamente no objeto social.
(…)
Enfim, o fato de a empresa estar inativa e, portanto, não auferir receitas no período probatório (considerado para a aferição da imunidade), permite concluir de forma lógica e com segurança que não houve atividade preponderantemente imobiliária, o que atrai a aplicação da norma imunizante.”
Apesar da legislação ser clara sobre a porcentagem da receita, o Município de São Paulo de forma totalmente arbitrária estava impondo ao contribuinte o pagamento do ITBI com multa e juros, onde em uma decisão definiu pela procedência da ação, para acolher o pedido de imunidade, anulando o Auto de Infração imposto e ainda invertendo para ônus sucumbenciais.
Por isso, cada vez mais se faz necessário o envolvimento de uma equipe jurídica multidisciplinar para realização do Planejamento Patrimonial, para buscar sempre as melhores estratégias e alternativas para você e para seu negócio.
