O DIFAL-ICMS foi inicialmente instituído para as empresas sujeitas ao lucro real e ao lucro presumido. A ideia era cobrar o ICMS na entrada da mercadoria adquirida para revenda, que fosse oriunda de outro estado da federação. Os Estados e o Distrito Federal difundiram a ideia de ser o DIFAL mera recomposição do ICMS no estado de destino, tendo em vista a alíquota ser menor nas operações interestaduais.
A ideia das alíquotas interestaduais é promover a correta repartição da receita de ICMS entre os estados de origem e destino. Assim, aplica-se uma alíquota fixa e reduzida, para que o estado de destino também tenha participação no fato econômico tributário. Por sua vez, o DIFAL foi criado com o objetivo de antecipar o recolhimento de ICMS no estado de destino.
Do ponto de vista das empresas sujeitas aos regimes comuns de apuração de tributos, essa política fiscal não traz, a princípio, aumento da carga tributária. Mesmo porque a não cumulatividade do ICMS determina que todos os recolhimentos sejam aproveitados no decorrer da cadeia produtiva, de modo a permitir ao sujeito passivo o creditamento do imposto cobrado na etapa anterior.
Por outro lado, o DIFAL no Simples provoca o aumento da carga tributária do ICMS, uma vez que o contribuinte suportará o acúmulo da alíquota interestadual, com a alíquota interna e com a alíquota de ICMS contida no recolhimento único do Simples Nacional.
Em janeiro de 2016 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 5464, pleiteando em sede de liminar a suspensão da eficácia da Cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 – justamente a cláusula que prevê a cobrança do DIFAL-ICMS dos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.
O ministro e relator Dias Toffoli concedeu a medida cautelar, ad referendum do plenário, suspendendo a eficácia da referida cláusula, e em setembro de 2018 referendou a cautelar, convertendo o seu julgamento em definitivo de mérito para julgar procedente o pedido formulado na ADI.
Assim, nos termos da decisão liminar e do julgamento, restou consolidado o entendimento de que a imposição do DIFAL às empresas do Simples Nacional representa uma ameaça à manutenção da atividade empresarial, podendo até resultar em fechamento dos pequenos negócios brasileiros.
Todavia, houve um pedido de vistas pelo Ministro Gilmar Mendes, no intuito de analisar a necessidade de modulação de efeitos, no sentido de estabelecer apenas efeitos futuros para a decisão de inconstitucionalidade. Nesse cenário, a recuperação do que foi pago indevidamente nos últimos anos somente será possível por aqueles contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial.
Caso seu negócio se enquadre neste cenário, conte com o LG&P para auxiliá-lo na plena recuperação desses valores e na superação dos desafios propostos pela sistemática tributária brasileira.
