Na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, a legislação brasileira estabeleceu o faturamento mensal das empresas como forma de composição tributária, assim entendido como a receita bruta auferida pelo contribuinte.
Muito se discutiu sobre o conceito de receita bruta/faturamento, tendo o Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE 150.755-PE, considerado, para fins fiscais, os conceitos de “faturamento” e “receita bruta” como equivalentes, sendo a receita das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza.
Contudo, contrariando o conceito de “faturamento”, a Lei nº 9.718/98 alargou a base de cálculo da COFINS, ao redefinir “receita bruta” como sendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes os tipos de atividades por ela exercidas e a classificação contábil adotada para a receita.
Provocada a inconstitucionalidade deste alargamento, esta foi acolhida pelo E. STF, afastando tal interpretação para apuração das contribuições.
Ocorre que, na aplicação de tais conceitos quando da apuração da base de cálculo das contribuições, a União Federal, comumente, defende a tese de que a totalidade das entradas nas empresas a título de preço pela venda de mercadorias faz parte da receita bruta, base de cálculo do FINSOCIAL, COFINS e do PIS, não tendo qualquer relevância, em termos jurídicos, a parte que vai ser destinada ao pagamento de tributos.
Assim, no entendimento aplicado pelo ente fazendário, o ICMS estaria incluído na Base de Cálculo de referidas contribuições.
Todavia, contrariando tal entendimento, após 15 (quinze) anos em tramitação perante a Suprema Corte, o plenário do STF concluiu o julgamento no RE 240.785 e entendeu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS.
Referida decisão convalida a tese de que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, apenas transitando provisoriamente pela receita do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe.
A decisão, embora não possua efeito erga omnes (atinge a todos), beneficiando em tese somente a empresa autora da ação judicial, tem servido como base para os demais Tribunais do país, que têm acompanhado o posicionamento da Suprema Corte e entendido que o ICMS não integra a base de cálculo da COFINS, dando mais respaldo aos contribuintes que almejam a repetição dos valores já recolhidos a este título.
Ainda, há outras ações pendentes de julgamentos perante o STF, as quais foram recebidas com Repercussão Geral (RE 574.706 e ADC n.18) e que provavelmente estenderão os efeitos da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS aos demais contribuintes.
Por fim, aconselhamos aos contribuintes o ingresso imediato da discussão jurídica antes do julgamento definitivo a ser prolatado pela Suprema Corte, na medida em que poderá o STF atribuir efeito moderador ao julgado, beneficiando somente àqueles que possuem discussão sobre o tema no judiciário.
Isto posto, é possível através da medida judicial adequada:
- Discutir o assunto nas vias judiciais de forma segura, sem risco de sucumbência ou perda da certidão negativa de débito;
- Desonerar as competências vincendas;
- Recuperar, de forma definitiva e segura, o montante pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
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