A Constituição Federal, norma máxima do ordenamento jurídico brasileiro, possibilitou à União Federal a criação de contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou sobre a receita bruta de empresas.
As Leis Complementares nº 07/70 e 70/91, que instituíram o PIS e a COFINS, neste sentido, estabeleceram que a base de cálculo das referidas contribuições seria o faturamento mensal das empresas, assim entendido como a receita bruta auferida pelo contribuinte.
Contudo, se utilizando de uma interpretação equivocada das referidas normas, a União tem exigido que os contribuintes incluam na base de cálculo das referidas contribuições sociais o valor referente ao Imposto Sobre Serviços (ISS).
Houve muito debate no meio jurídico sobre o tema, especialmente quanto à possibilidade de se considerar que alguns impostos, como o ISS e o ICMS, seriam integrantes do faturamento ou da receita bruta das empresas, eis que seu valor está embutido no preço dos serviços praticados ou na venda de mercadorias.
No entender dos contribuintes, embora o ISS esteja embutido no preço do serviço, trata-se de mera parcela pertencente ao município tributante.
Com efeito: empresas não “faturam” ISS. O valor referente ao imposto apenas transita provisoriamente no caixa da empresa, mas não lhe pertence, nem lhe gera qualquer aumento ou vantagem patrimonial.
Em outras palavras, a exigência da União de considerar o ISS integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional, eis que incompatível com o conceito de faturamento/receita bruta.
Provocado a se manifestar em discussão semelhante, o STF, após mais de 15 anos de trâmites judiciais, os Ministros proferiram acórdão no qual decidiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS, contrariando o entendimento de longa data do Fisco.
O posicionamento do Supremo, portanto, convalidou a tese de que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, apenas transitando provisoriamente pela receita do contribuinte sem, contudo, lhe pertencer.
Embora a decisão não possua efeito vinculativo, estando seus efeitos formalmente limitados às partes envolvidas naquele processo, referido precedente fortaleceu a tese de que a parcela da nota fiscal referente a impostos, como o ISS, não pode ser incluída na base de cálculo de contribuições sociais incidentes sobre o faturamento de empresas, dando mais respaldo aos contribuintes que pretendem recuperar os valores (indevidamente) recolhidos a este título.
Inclusive, em julgamentos mais recentes, é possível ver claramente a mudança do posicionamento dos Tribunais, que, com base no precedente do STF, passaram a admitir a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto posto, é possível através da medida judicial adequada:
- Discutir o assunto nas vias judiciais de forma segura, sem risco de sucumbência ou perda da certidão negativa de débito;
- Desonerar as competências vincendas;
- Recuperar, de forma definitiva e segura, o montante pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Diante disso, recomendamos que nossos clientes ajuízem processo com pedido liminar, visando excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois entendemos que há boas chances de êxito na causa, em razão do recente precedente do STF que alterou a jurisprudência dos outros Tribunais em favor dos contribuintes.
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