Com o reconhecimento de Repercussão Geral sob o Tema 1195, voltou à tona a discussão sobre as multas confiscatórias aplicadas pelo Fisco.
Não raro as empresas que atuam no Estado de São Paulo podem estar sujeitas às autuações fiscais, como as fundadas no creditamento indevido de ICMS decorrente de operação comercial (independentemente do valor) realizada com fornecedor declarado inidôneo pelo fisco, antes ou depois da compra, sem que haja fraude ou conluio.
Nessas situações, atrai a atenção o valor da multa tributária, que pode alcançar patamares exorbitantes. Além do ICMS supostamente devido, o Estado impõe o pagamento de multas que correspondem a pelo menos 300% do valor do imposto.
Ocorre que não só os Estados adotam essa conduta, igualmente verificável nos autos de infração relativos a tributos federais ou municipais.
Se por um lado o contribuinte busca reduzir seu passivo tributário diante da aparente abusividade de tal cobrança, a Fazenda Pública defende que não cabe ao Poder Judiciário intervir e atuar contra ato administrativo baseado em ato normativo que define a quantificação da multa.
O embate tem como ponto de partida a Constituição Federal, que estabeleceu, entre as demais limitações ao poder de tributar, que é vedado aos entes da federação “utilizar tributo com efeito de confisco”, sendo que o Supremo Tribunal Federal estendeu essa vedação ao confisco abranger também as espécies de multas tributárias, sendo estas categorizadas em multa moratória e punitiva.
Diante desse cenário, especificamente quanto à multa punitiva, que é uma sanção pelo descumprimento de obrigação tributária, os Tribunais passaram a adotar o entendimento de que esta deve ser limitada a 100% do valor do imposto, pois do contrário resultaria em carga excessivamente onerosa sobre o patrimônio do contribuinte.
Ao mesmo tempo, há uma infinidade de decisões, seja na esfera administrativa ou judicial, que deixam de aplicar a limitação da multa, acatando a tese favorável à Fazenda Pública.
Contudo, a questão finalmente está em via de ser pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a tese a ser fixada no Tema 1195, com Repercussão Geral reconhecida em fevereiro – “Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido.
A referida multa é a não qualificada, uma vez que aquela qualificada pela ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, já é objeto de discussão no STF, mas em outro tema de Repercussão Geral.
No momento, não há data certa para o julgamento definitivo a respeito do Tema 1195. Com a futura fixação da tese, a decisão a ser proferida pela Suprema Corte será vinculante, de observância obrigatória pelas demais instâncias em âmbito nacional.
Considerando que numa infinidade de casos concretos, as autuações não são qualificadas por fraudes, é expressivo o impacto que o julgamento causará, tanto de ordem financeira para os entes públicos como também sob o ponto de vista da oportunidade de administração de passivo tributário, na defesa de interesses das empresas que possuam débitos tributários inscritos ou não em dívida ativa.
Por este motivo, recomendamos atenção dos contribuintes quanto às multas aplicadas em autos de infração que vierem a ser lavrados, bem como aqueles mais antigos, na medida em que são questionáveis todas as multas que superarem o valor do tributo cobrado.
