Desde o advento da Súmula 166 do STJ, em 1996, sabe-se que não há a incidência do ICMS na mera transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma Pessoa Jurídica, posto que não há a configuração de mudança efetiva de propriedade. A referida súmula não faz distinção alguma quanto ICMS interno e ICMS interestadual, isto é, não haverá incidência desse imposto, estejam os estabelecimentos no mesmo ou em Estados diversos. É imprescindível, apenas, que ambos sejam do mesmo contribuinte.
No entanto, muitos estados se valem dos ensinamentos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96 – que rege a matéria do ICMS) para defender a incidência do ICMS nas referidas operações. Assim estabelece a Lei:
“Art. 21, inciso I – considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (…) da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.
Inclusive, o Estado de São Paulo se manifestou recentemente sobre essa incidência, conforme descrito abaixo:
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 21437/2020, de 02 de abril de 2020.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/04/2020
Ementa
I. ICMS – Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.Há incidência de imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (artigo 1º, inciso I, RICMS/2000).
II. O fato gerador ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2º, inciso I, RICMS/2000).
III. A base de cálculo a ser considerada, na transferência interestadual de mercadorias industrializadas pelo remetente, será o custo da mercadoria produzida (artigo 39 do RICMS/2000).
Assim, diante do descompasso entre o entendimento judicial e o entendimento dos órgãos administrativos reguladores, o contribuinte se encontrava muitas vezes sem saída, optando pelo recolhimento dessa parcela do ICMS sob a ameaça de sofrer algum processo de fiscalização por parte da autoridade fiscal competente.
Não obstante, no final de agosto de 2020, em sessão virtual, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), confirmou o entendimento jurisprudencial em favor do contribuinte, ao declarar a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Em votação majoritária, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e confirmaram o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.
Segundo a matéria publicada no próprio site do STF, no caso concreto, a proprietária de uma fazenda em Mato Grosso do Sul teve negado mandado de segurança por meio do qual buscava impedir a cobrança de ICMS em todas as operações de transferência interestadual de parte de seu rebanho de bovinos até outra fazenda de sua propriedade, localizada em São Paulo (SP). A empresária apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS), que não admitiu o recurso, ao argumento de que, conforme previsão do Código Tributário estadual e do artigo 12 da Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo proprietário, constitui fato gerador do ICMS.
No recurso extraordinário, a empresária sustentava que a incidência de ICMS, de acordo com a Constituição Federal, se limita aos atos de mercancia, caracterizados pela circulação jurídica do bem em que há transferência de propriedade e que o transporte de sua mercadoria não se enquadra nessa hipótese. Alegava, ainda, que a decisão do tribunal estadual ofende a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a jurisprudência do STF acerca da matéria.
O relator do recurso, ministro Dias Toffoli, se manifestou pela repercussão geral do pleito, visto que essa matéria tem relevância jurídica, social, política e econômica. Isso implica dizer que a referida decisão poderá ser aplicada a todos os demais casos semelhantes, e não somente no caso em questão.
Segundo o presidente do STF, a partir dessas premissas, o Tribunal firmou jurisprudência de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se, portanto, o fato gerador de ICMS. “Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”, disse.
Mediante o exposto, a equipe Tributária do LG&P coloca-se à disposição para tirar eventuais dúvidas e ajudar os contribuintes a colocar em prática a decisão em questão, reduzindo principalmente o custo envolvido na logística das transferências internas e interestaduais na transferências de mercadorias.
