Às vésperas do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69 do STF) que definirá eventual modulação dos efeitos da decisão da tese firmada em 2017 de que o ICMS deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reafirmaram seu entendimento sobre os principais fundamentos da tese em um caso análogo.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818 (Tema 843 do STF), foi confirmado o entendimento, por maioria de 6 votos a 5, de que os créditos presumidos de ICMS não podem ser incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, pois não representam receita ou faturamento, já que se trata de uma renúncia fiscal.
Ou seja, mesmo que a composição do Supremo Tribunal Federal tenha se alterado sensivelmente desde 2017, assim como no caso do julgamento do Tema 69 do STF, foi reforçado o entendimento de que somente os valores que se enquadram no conceito de receita bruta ou faturamento poderão sofrer a incidência das referidas contribuições.
Assim, além de reconhecer o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS, o que se mostra uma excelente oportunidade aos contribuintes de reaver os valores indevidamente recolhidos de PIS e de COFINS para aqueles que possuem tais créditos, o posicionamento dos Ministros atuais indica que as chamadas “teses filhotes”, que sugiram do mesmo conceito da exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS, também devem obter êxito ao serem julgados pelo STF.
Embora o julgamento virtual ainda não tenha sido formalmente finalizado (o que deve ocorrer em 12/04/2021), dificilmente o resultado será alterado, uma vez que todos os Ministros já proferiram seu voto.
Neste sentido, considerando que não há pedido de modulação dos efeitos da decisão, ainda há tempo para todos aqueles contribuintes que não ajuizaram ação judicial de reconhecerem seus direitos de excluir os créditos presumidos das bases de cálculo do PIS e da COFINS para o futuro e, buscar a devolução dos últimos 5 anos, requererem seus direitos e ajuizarem suas ações sobre a matéria.
De acordo com levantamento divulgado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, essa decisão permitirá que os contribuintes deixem de recolher indevidamente cerca de 3,3 bilhões a título de PIS e de COFINS por ano. Finalmente, diante da reafirmação do entendimento do Supremo Tribunal Federal mesmo com a nova composição dos Ministros, sugerimos que os contribuintes também procurem conhecer outras “teses filhotes” do tema 69 do STF a fim de evitar o pagamento de PIS, COFINS e outros tributos com bases de cálculo infladas com valores que não representam receita ou faturamento.
